在建筑施工行業(yè),母公司承接工程后交由子公司實施的情況屢見不鮮,該行為是否應(yīng)認定為轉(zhuǎn)包,在業(yè)內(nèi)一直存在不同的說法和認識。
2017年,住建部曾向全國人大法工委發(fā)出請示函,全國人大法工委作出《對建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》(法工辦發(fā)[2017]223號,以下簡稱《意見》)認為:
關(guān)于母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實施的行為是否屬于轉(zhuǎn)包的問題。結(jié)合建筑法第二十八條、合同法第二百七十二條以及招標投標法第四十八條的規(guī)定,上述法律對建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的規(guī)定是明確,這一問題屬于法律執(zhí)行問題,應(yīng)當根據(jù)實際情況依法認定、處理。
2019年初,住建部官網(wǎng)印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》(以下稱《辦法》),《辦法》明確提出:
存在承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形)或個人施工的情形,應(yīng)當認定為轉(zhuǎn)包,本辦法自2019年1月1日起施行。
新《辦法》已經(jīng)明確,“母公司中標子公司施工”此類行為屬于轉(zhuǎn)包!
同時,《辦法》也明確了如何認定違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠:
1、違法分包:是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。
建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的;