在建筑施工行業(yè),母公司承接工程后交由子公司實(shí)施的情況屢見(jiàn)不鮮,該行為是否應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包,在業(yè)內(nèi)一直存在不同的說(shuō)法和認(rèn)識(shí)。
2017年,住建部曾向全國(guó)人大法工委發(fā)出請(qǐng)示函,全國(guó)人大法工委作出《對(duì)建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實(shí)施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認(rèn)定法律適用問(wèn)題的意見(jiàn)》(法工辦發(fā)[2017]223號(hào),以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》)認(rèn)為:
關(guān)于母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實(shí)施的行為是否屬于轉(zhuǎn)包的問(wèn)題。結(jié)合建筑法第二十八條、合同法第二百七十二條以及招標(biāo)投標(biāo)法第四十八條的規(guī)定,上述法律對(duì)建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的規(guī)定是明確,這一問(wèn)題屬于法律執(zhí)行問(wèn)題,應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況依法認(rèn)定、處理。
2019年初,住建部官網(wǎng)印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》(以下稱(chēng)《辦法》),《辦法》明確提出:
存在承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形)或個(gè)人施工的情形,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包,本辦法自2019年1月1日起施行。
新《辦法》已經(jīng)明確,“母公司中標(biāo)子公司施工”此類(lèi)行為屬于轉(zhuǎn)包!
同時(shí),《辦法》也明確了如何認(rèn)定違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠:
1、違法分包:是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。
建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的;