近日，發(fā)改委關于招投標發(fā)布了一則重磅公告，通知中明確指出的要點如下：

1、招標人在招標項目資格預審公告、資格預審文件、招標公告、招標文件中不得以營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍作為確定投標人經(jīng)營資質資格的依據(jù)。

2、不得將投標人營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍采用某種特定表述或者明確記載某個特定經(jīng)營范圍細項作為投標、加分或者中標條件。 

3、不得以招標項目超出投標人營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍為由認定其投標無效。

4、招標項目對投標人經(jīng)營資質資格有明確要求的，應當對其是否被準予行政許可、取得相關資質資格情況進行審查，不應以對營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍的審查代替，或以營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍明確記載行政許可批準證件上的具體內(nèi)容作為審查標準。

5、嚴厲打擊各種不合理排斥或限制投標人的行為，引導和監(jiān)督招標人根據(jù)招標項目實際需要合理設定投標人資格條件，公平對待各類市場主體。     

  那么這則公告有多重要？看解讀！

一、如何理解？

  上面這些是官方的話語，有些人可能不是很好理解。這里我們通過一個簡單的案例來加深理解：

  在建設項目的招投標過程中，常常遇見建設單位（采購人）或招標代理機構的招標文件中以營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍設置資格條件或加分，來拒絕或者歧視不同的投標單位（供應商）。如某工程對項目管理單位進行招標，招標文件的資格條件里面要求“投標人（供應商）的營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍內(nèi)有項目管理”或者“投標人（供應商）的營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍內(nèi)有項目管理，則加多少分”等這樣無奈的條件，而這對潛在投標人是一種歧視和不公平競爭。

  其實，全國范圍內(nèi)各個省、市、區(qū)、縣等工商管理部門在管理公司登記注冊的時候對營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍，沒有完全執(zhí)行市場監(jiān)管總局發(fā)布的經(jīng)營范圍規(guī)范表述目錄辦理相關業(yè)務，造成同類型的營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍差異很大；甚至存在權利尋租交錢辦事的情況，造成注冊企業(yè)當事人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍內(nèi)容全部不可控。比如，某基粉曾經(jīng)就有這樣“慘痛”經(jīng)歷，在注冊工程管理公司的時候其曾想在營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍里面加入“工程造價咨詢、工程招標代理、BIM工程咨詢”，為的就是擔心沒有這些話以后在某些投標項目出現(xiàn)招標文件中有對此要求而無法參加招投標活動。

  可是，當?shù)毓ど坦芾聿块T業(yè)務窗口不允許他們填寫這樣的經(jīng)營范圍，窗口人員解釋說“工程造價咨詢、工程招標代理、BIM工程咨詢不能寫，它們都屬于工程管理服務，經(jīng)營范圍只能寫工程管理服務”。雖然這個事情已經(jīng)過去5年多了，但是當事人現(xiàn)在依然可以清晰記得當時的細節(jié)，你可想而知他們當時是有多郁悶和多無奈了。

  現(xiàn)在好了，此政策一出臺，好消息來啦，大家再也不用為營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍而太糾結了！

  上面是通過典型個案來舉例給大家說明的，咱們再回到營業(yè)執(zhí)照廣域上來解釋以下兩個問題：

1、招標方能否僅從經(jīng)營范圍來判斷供應商的經(jīng)營資格？

  律所回答：不能以營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍來判斷供應商的經(jīng)營資格。

  因為營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍并不能反映供應商的所有經(jīng)營資格。即便營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍里有相關內(nèi)容，也并不表明該供應商必然有相應的經(jīng)營資格。因為根據(jù)政策，如果你在工商部門登記時，營業(yè)執(zhí)照上經(jīng)營范圍里涉及需要行政許可的經(jīng)營資格時，必須在獲得營業(yè)執(zhí)照后再持營業(yè)執(zhí)照及有關材料向行政主管部門申請行政許可，且只有在獲得行政許可證書后才具有合法經(jīng)營資格，而不是取得營業(yè)執(zhí)照就有經(jīng)營資格了。而對于不需要行政許可的一般經(jīng)營項目，供應商可自主選擇經(jīng)營，也無需從營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍來判斷其經(jīng)營資格。

  因此，營業(yè)執(zhí)照已無法反映供應商的經(jīng)營資格情況，從營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍來判斷供應商的經(jīng)營資格顯然是錯誤的。這也是證照分離改革的根本所在！

2、很多招標文件資格條件要求“營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍必須涵蓋招標要求的貨物和服務等”，是否合理？

律所回答：這種做法明顯屬于用不合理條件限制潛在投標人；

  因為投標人的經(jīng)營資格的判斷主要分為兩種情況：

  需要行政許可才能經(jīng)營的，投標人必須獲得相關的行政許可才能參加相關項目招標活動，這個上面一條里已經(jīng)說明了。即便營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍內(nèi)沒有相關的內(nèi)容，但投標人已經(jīng)取得了行政許可的，同樣具備了經(jīng)營資格； 

  不需要行政許可的經(jīng)營項目，不管營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍里是否有相關的內(nèi)容，投標人都可以經(jīng)營，不受任何限制。

結論：因此，判斷一個投標人（供應商）是否有經(jīng)營資格，只需要看法律法規(guī)對招標采購項目是否有需要行政許可的資格資質要求。如果有，投標人（供應商）須獲得相關行政許可，否則不能參加招投標采購活動。此時，判斷供應商的經(jīng)營資格，不管營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍，只看相關行政許可證書；如果沒有，則不需要審查其經(jīng)營資格，也不需要從經(jīng)營范圍來判斷其經(jīng)營資格。

  以前招標方以營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍為理由排斥其他投標人，可能還屬于打了擦邊球，被排斥的投標人有口也說不出啥。而此次發(fā)改委的政策通知一出，就相當于官宣了，以后招標方就不能再這樣操作了?。?！

二、其他常見的不合理的限制排斥行為

  上面是從營業(yè)執(zhí)照的層面來講述招投標的，在第5條要點中，還明確了：嚴厲打擊各種不合理排斥或限制投標人的行為...

  除了上面這些，咱們再來看下還有其他哪些行為，是不公平的或者是排擠潛在投標人的！

  嚴禁建設單位設置不合理條件，以及各種排斥或限制潛在投標人的條款”。從條款中不難看出，在逐漸放寬資質管理，加強事中事后監(jiān)督的趨勢下，對招標人招標行為特別是在招標中對于招標條件的設置成為政府重點監(jiān)管對象。

  關于這塊實際上在《中華人民共和國招標投標法》第二十條中明確規(guī)定：招標文件不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第三十二條以列舉加兜底的方式對于不合理的排斥或限制行為做出了規(guī)定。

1、就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息，該行為已涉嫌招標人與投標人之間串通投標；

2、設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關，這是以設置不合理條件限制特定投標人的行為；

3、依法必須進行招標的項目以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件；

4、對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準”，這是違反資格審查和評審程序的非法限制、排斥行為；

5、限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產(chǎn)地或者供應商”，這屬于招標人的傾向性，以及排斥其他供應商的行為；

6、依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式。

7、以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。

......

文件原文：

國家發(fā)展改革委辦公廳 市場監(jiān)管總局辦公廳關于進一步規(guī)范招標投標過程中企業(yè)經(jīng)營資質資格審查工作的通知

發(fā)改辦法規(guī)〔2020〕727號

各省、自治區(qū)、直轄市、新疆生產(chǎn)建設兵團發(fā)展改革委、市場監(jiān)督管理局（廳、委）、招標投標指導協(xié)調工作牽頭部門：

為貫徹落實《優(yōu)化營商環(huán)境條例》要求，深化招標投標領域“放管服”改革，推進“證照分離”改革，依法保障企業(yè)經(jīng)營自主權，破除招標投標領域各種隱性壁壘和不合理門檻，維護公平競爭的招標投標營商環(huán)境，現(xiàn)就進一步規(guī)范招標投標過程中企業(yè)經(jīng)營資質資格審查有關要求通知如下：

一、進一步明確招標投標過程中對企業(yè)經(jīng)營資質資格的審查標準

  企業(yè)依法享有經(jīng)營自主權，其經(jīng)營范圍由其章程確定，并依法按照相關標準辦理經(jīng)營范圍登記，以向社會公示其主要經(jīng)營活動內(nèi)容。招標人在招標項目資格預審公告、資格預審文件、招標公告、招標文件中不得以營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍作為確定投標人經(jīng)營資質資格的依據(jù)，不得將投標人營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍采用某種特定表述或者明確記載某個特定經(jīng)營范圍細項作為投標、加分或者中標條件，不得以招標項目超出投標人營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍為由認定其投標無效。招標項目對投標人經(jīng)營資質資格有明確要求的，應當對其是否被準予行政許可、取得相關資質資格情況進行審查，不應以對營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍的審查代替，或以營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍明確記載行政許可批準證件上的具體內(nèi)容作為審查標準。

二、持續(xù)深化招標投標領域“放管服”改革

  各地發(fā)展改革部門、招標投標指導協(xié)調工作牽頭部門要加強指導協(xié)調，會同各有關行政監(jiān)督部門，持續(xù)深化“放管服”改革，維護招標投標市場公平競爭。各有關行政監(jiān)督部門要落實招標人主體責任，引導和監(jiān)督招標人根據(jù)招標項目實際需要合理設定投標人資格條件，公平對待各類市場主體；按照規(guī)定的職責分工，強化事中事后監(jiān)管，暢通投訴舉報渠道，實施常態(tài)化的隨機抽查，嚴厲打擊各種不合理排斥或限制投標人的行為。加強改革創(chuàng)新，分領域探索簡化淡化對投標人經(jīng)營資質資格要求，逐步建立以業(yè)績、信用、履約能力為核心的投標人資格審查制度。加快全面推廣電子招標投標，推進招標投標信息資源互聯(lián)共享，為改革提供堅實支撐。

三、落實“證照分離”改革要求做好企業(yè)登記工作

  各地市場監(jiān)管部門要認真落實國務院“證照分離”改革要求，穩(wěn)步推動經(jīng)營范圍登記規(guī)范化工作，使用市場監(jiān)管總局發(fā)布的經(jīng)營范圍規(guī)范表述目錄辦理相關業(yè)務，提高經(jīng)營范圍登記的規(guī)范化、標準化水平，提高政策的透明度和可預期性，做好對企業(yè)和社會公眾的說明和服務。要積極做好與各相關部門行政許可的信息共享和業(yè)務協(xié)同，推動各相關部門合理規(guī)范使用企業(yè)經(jīng)營范圍信息，減少對企業(yè)經(jīng)營范圍的行政強制性要求、限制或者變相限制。推動電子營業(yè)執(zhí)照在招標投標領域的應用，降低企業(yè)交易成本。

四、形成各部門共同維護招標投標市場公平競爭的工作合力

  各地發(fā)展改革部門、市場監(jiān)管部門、招標投標指導協(xié)調工作牽頭部門要會同各有關行政監(jiān)督部門，以進一步規(guī)范招標投標過程中企業(yè)經(jīng)營資質資格審查工作為契機，加強溝通協(xié)作，形成共同維護招標投標市場公平競爭的工作合力。市場監(jiān)管部門要指導協(xié)調各有關部門嚴格落實公平競爭審查制度，防止起草制定含有不合理排斥或限制投標人內(nèi)容的政策措施。發(fā)展改革部門、招標投標指導協(xié)調工作牽頭部門以及各有關行政監(jiān)督部門要將妨害公平競爭行為作為招標投標日常監(jiān)管重點，加強與市場監(jiān)管部門的工作銜接，建立投訴舉報線索共享和執(zhí)法協(xié)作機制，切實維護企業(yè)合法權益，營造良好的招標投標營商環(huán)境。

  關于個體工商戶、農(nóng)民專業(yè)合作社依法參加招標投標的，相關工作要求參照此通知執(zhí)行。

特此通知。

國家發(fā)展改革委員會辦公廳

市場監(jiān)管總局辦公廳